Сразу стоит отметить, что введение новых требований к маркировке рекламы и подаче отчетности в ЕРИР не вносит изменений в понятие и квалификацию самого термина, не изменяет список исключений, а также специальные требования к рекламированию отдельных видов товаров.

Все это уже прописано в ст.3 ФЗ «О рекламе». Согласно закону, реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом объектами рекламирования могут быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, его изготовитель или продавец, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Что рекламой не является

В современном мире формы рекламы существуют совершенно разные, поэтому создать единый и очевидный перечень того, что может относиться к рекламным материалам, практически невозможно.

Здесь мы пробуем отталкиваться от обратного, акцентируя внимания на исключениях, т.е на материалах, которые маркировке не подлежат.

К примеру, закон «О рекламе» (ст.2) дает перечень информации, на которую не распространяется его действие – соответственно, правила о маркировке к таким материалам не применяются.

К такой информации относятся:

• справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;
• вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;
• объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
• информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке;
• любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;
• упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Разъяснения о том, что не является рекламой, неоднократно давала и ФАС.

К такой информации, по мнению службы, относятся:

• справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;
• выдача поисковой системой перечня гиперссылок на различные источники информации (сайты, форумы и пр.), однако, когда на странице результатов поисковой выдачи, помимо результатов поиска, также размещается информация, направленная на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди иных товаров (например, всплывающий баннер, информация с пометкой «реклама», размещенная посредством системы размещения контекстной рекламы), такая информация является рекламой;
• информация, размещенная в справочно-каталожных изданиях, содержащая одинаковый набор сведений об организациях или товарах (услугах) и сгруппированная по определенным рубрикам;
• однотипные сведения о предлагаемых товарах (услугах), наполняющие различные рубрики, размещаемые на сайтах объявлений, например, www.avito.ru, cian.ru;
• информация о производимых или реализуемых товарах (услугах), размещенная на сайте производителя или продавца (лица, оказывающего данные услуги) или на их страницах в социальных сетях, если эти сведения предназначены для информирования посетителей об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также о продавце, производителе товара или лице, оказывающем услуги (в т.ч. о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях).

В ноябре 2022 года ФАС еще раз уточнила, какая информация признается рекламой.

Ведомство подтвердило описанную выше позицию касательно материалов, не относящихся к рекламе. Служба также исключила из зоны действия закона обзор нескольких товаров разных производителей в видеоролике или посте блогера, если его основной целью не является продвижение товара на рынке. ФАС при этом уточнила, что если какому-то отдельному товару уделяется особое внимание, о нем дается избыточная и положительно эмоционально окрашенная информация, есть призывы приобрести товар, в том числе с указанием адресов магазинов, то такой контент может быть признан рекламой.

Особое внимание антимонопольная служба уделила органичным интеграциям (нативная реклама), также исключив их из зоны действия закона. К ним относится упоминание товара, средств его индивидуализации, изготовителя или продавца, которые органично интегрированы в научные или литературные произведения, а также произведения искусства. К рекламе они не относятся в том случае, если упоминания сами по себе не являются сведениями рекламного характера. В качестве примера ФАС приводит упоминание о новинках косметики в видеороликах или постах бьюти-блогеров, а также обычное (органичное) употребление и использование блогерами товаров по назначению, например, продуктов питания, одежды, посуды в видеороликах.

При этом ведомство уточняет: если внимание акцентируется на товаре в видеоролике, в том числе за счет описания его характеристик, свойств или высказывания положительного отношения блогера к нему, интеграция уже не является органичной и может быть признана рекламой.

Являются ли пресс-релизы на собственных сайтах рекламой

Касательно последнего из вышеперечисленных пунктов не все так однозначно. К рекламе подобная информация не относится только тогда, когда она оформлена в едином стиле и не привлекает внимание к конкретным товарам. Когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителей о деятельности организации или реализуемых товарах, сколько на выделение определенных товаров или самой организации среди однородных товаров, организаций (например, в виде всплывающего баннера), такая информация может быть признана рекламой.

Позиция ФАС касательно подобных материалов подкрепляется и заявлениями Роскомнадзора.

Это можно выделить полосой сбоку: Согласно письму от 14.11.2022 г. № 03-100982 «О рассмотрении обращения» пресс-релизы на собственных сайтах могут попасть под маркировку. Более того, практически любая новость, пресс-релиз, статья или интервью, где продукт или юридическое лицо будут выделяться в положительном ключе, могут быть признаны рекламой.

Мнение о том, что пресс-релизы на собственных сайтах в отдельных случаях должны маркироваться, выразил и РКН, при этом оценка материала на предмет его отнесения к рекламе или информации, не являющейся рекламой, осуществляется ФАС России, исходя из его содержания и обстоятельств размещения.

Для того чтобы пресс-релиз не был признан рекламным, мы рекомендуем внимательно проверять стиль изложения текста с точки зрения отнесения подачи информации к критериям рекламы перед публикацией. В материалах такого типа стоит рассказывать об уже свершившихся фактах/мероприятиях; не придавать положительный эмоциональный окрас, а наоборот, сделать акцент на нейтральном информационном характере изложения; не привлекать внимание к конкретным товарам и услугам.

Но даже при учете всех этих факторов риски признания материала рекламным остаются, поскольку оценка ФАС разнится в каждом отдельном случае и исходит из совокупности ряда сторонних факторов. К примеру, новости, связанные с брендами, скорее всего, могут быть признаны рекламой и подлежат маркировке.

При наличии сомнений относительно того, является ли материал рекламой или информацией, рекомендуется промаркировать и передать информацию о нем в ЕРИР до появления новых разъяснений или правоприменительной практики.

Кроме того, соответствующий функционал у ОРД на данный момент уже имеется, техническая возможность зарегистрировать саморекламу есть. При этом передается только креатив и статистика — акты или какие-то иные дополнительные документы составлять нет необходимости (т.к. расходы учитываются в текущих), поясняли представители РКН и ФНС.

Различия рекламы и информации: мнение ФАС

Из сложившейся практики и разъяснений ФАС можно попробовать выделить различия в характеристиках понятий «реклама» и «информация»:

Скачать инфографику

Обращаем внимание, что наличие или отсутствие платы за размещение информации не является критерием рекламы, т.к. в первую очередь важны содержание и формат размещения.

При этом необходимо учесть, что каждый случай подлежит отдельной оценке с учетом содержания и визуальной составляющей материала, формата его размещения, цели и назначения его распространения и фактических отношений между сторонами.

Со слов представителей регулирующих органов (на вебинарах и в пресс-релизах), под «рекламу» может попасть любой материал, где есть упоминание бренда.

Оценка информации на предмет ее отнесения к рекламе или информации, не являющейся рекламой, осуществляется ФАС России в каждом конкретном случае, исходя из содержания такой информации и всех обстоятельств ее размещения. Впрочем, натолкнуть ФАС на рассмотрение того или иного случая может РКН, так как ведомства осуществляют взаимодействие по указанным вопросам. Если служба сомневается в необходимости маркировки того или иного материала, она имеет право обратиться к антимонопольному органу.

Про неопределенный круг лиц  

Для признания контента рекламой он должен в совокупности соответствовать определенным признакам, одним из которых является неопределенный круг лиц.

То есть если круг лиц четко определен, то материал не попадает под действие закона «О рекламе». ФАС не называет конкретное число, обозначающее такой круг лиц, но, к примеру, оценивает его следующим образом.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку. При этом она может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация.

Однако направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации. Если она представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

По мнению ФАС, если информация отвечает признакам рекламы и, имея некую целевую аудиторию (например, клиенты компании, зрители телеканала, прохожие определенной территории), формирует интерес у неопределенного круга лиц, а соответственно, выходит за пределы своей целевой аудитории, такая информация является рекламой и подпадает под регулирование ФЗ «О рекламе». 

Как отмечено выше, какого-либо нормативного акта или однозначной судебной практики, в которых было бы указано точное число лиц для того, чтобы круг считался ограниченным, нет. Очевидно, что чем шире круг, тем сложнее доказать его ограниченность.

В вопросе ограниченности круга лиц важным, на наш взгляд, является сам процесс и условия формирования такого круга. В случае, если для попадания в него  пользователю приходится совершать определенные самостоятельные действия/соответствовать определенным условиям, предоставлять дополнительные данные либо указываемая им информация проходит какую-либо модерацию, то возможность доказывания ограниченности такого круга возрастает.

Скачать инфографику