Можно ли бороться с рекламой конкурента в своей карточке в картографическом сервисе

Что говорит закон

Курганская аптечная сеть обратилась со своими вопросами в юридический консалтинг для фармацевтических и медицинских организаций «ЮНИКО-94». Там провели эксперимент и выяснили, что при поиске любой аптечной организации в любом регионе в «карточке» найденной аптеки имеется активная ссылка «заказать со скидкой», при переходе по которой пользователь попадает на сайт интернет-агрегатора. 

Но можно ли это считать недобросовестной рекламой? Согласно ч.2 ст.5 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе», таковой признается реклама, которая: 

1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами;

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Согласно разъяснениям, изложенным в письме Федеральной антимонопольной службы № АК/83162/17 от 28.11.2017, поскольку перечень форм недобросовестной конкуренции в Законе «О рекламе» является открытым, вывод о возможности квалификации того или иного действия в качестве акта недобросовестной конкуренции устанавливается Комиссией ФАС России в ходе рассмотрения каждого дела с учетом конкретных обстоятельств и собранных по делу доказательств.

При этом для признания действий лица, в отношении которого подано заявление о нарушении антимонопольного законодательства, необходимо и достаточно, чтобы указанные действия содержали все необходимые признаки недобросовестной конкуренции, а именно:

- совершались хозяйствующим субъектом — конкурентом;

- были направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;

- противоречили положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинили или способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту, либо нанести ущерб его деловой репутации.

В рассматриваемом случае фактически потенциальным нарушителем может быть признан не какой-то конкретно хозяйствующий субъект-конкурент конкретной аптеки, а информационная площадка 2ГИС, либо аптечный агрегатор, либо оба указанных субъекта вместе, полагают эксперты «ЮНИКО-94». 

Но ни один из них не является прямым хозяйствующим субъектом-конкурентом для конкретной аптечной организации, в «карточке» которой размещается активная ссылка «заказать со скидкой». И вероятность того, что ситуацию с «чужой» гиперссылкой в карточке аптеки признают фактом недобросовестной конкуренции, невелика.

Какая сложилась практика

Само по себе размещение рекламы в карточке конкурента, отображаемой в картографических сервисах, не обязательно является нарушением, прокомментировал «ФВ» советник, глава практики фармацевтики и здравоохранения, SEAMLESS Legal Всеволод Тюпа. По его словам, имеет значение технический способ размещения такой рекламы.

Всеволод Тюпа: «Есть позиция, поддержанная Верховным судом РФ, что использование средства индивидуализации конкурента в качестве ключевого слова для показа своей рекламы может быть признано недобросовестной конкуренцией».

Важно, использовал ли рекламодатель средство индивидуализации конкурента для показа собственной рекламы. Другими словами, выбрал ли он целенаправленно карточку своего конкурента как место демонстрации своего материала.

«Если да, то теоретически есть основания считать такие действия недобросовестной конкуренцией и попробовать воспользоваться судебной практикой по контекстной рекламе, — порекомендовал Тюпа. — Есть позиция, поддержанная Верховным судом РФ, что использование средства индивидуализации конкурента в качестве ключевого слова для показа своей рекламы может быть признано недобросовестной конкуренцией».

Тем не менее даже в этом случае эксперт не склонен оценивать шансы на успех как высокие. 

«Во-первых, описанная практика, несмотря на наличие позиции Верховного суда, остается неустойчивой, и есть примеры обратного, — резюмировал Тюпа. — Во-вторых, на сегодня нет примеров таких дел применительно к картографическим сервисам».